Dobre, dnia 7 stycznia 2010 r. OS.0303/5/09 Rozstrzygnięcie protestu w sprawie zamówienia publicznego Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr OS.0303/5/09 Budowa sieci bezprzewodowej, usługa dostępu do Internetu, dostawa sprzętu komputerowego, serwis sieci i sprzętu w ramach projektu: „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – Internet dla mieszkańców Gminy Dobre” Wójt Gminy Dobre, działając zgodnie z art. 6 ust. 1, art. 40 ust. 3, art. 93 ust . 1 pkt 7, art. 146 ust. 1 pkt 1, art. 183 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), I. postanawia uwzględnićII. protest wniesiony przez PTK Centertel Sp. z o.o. 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10 a w dniu 30 grudnia 2009 r. w następujących punktach: 1. Nieprecyzyjne sformułowanie warunków udziału naruszające treść art.22 ust.4 Prawa Zamówień Publicznych 2. Bezpodstawne żądanie od wykonawców dokumentów nieprzewidzianych treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane ( Dz. U. nr 87, poz.605 z późn. zm.) 3. Naruszenie art.36 ustawy-prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne żądanie od wykonawców przedstawienia szacunkowej wartości prac, jaki zostanie powierzony podwykonawcom II. postanawia odrzucić protest wniesiony przez PTK Centertel Sp. z o.o. 01-230Warszawa, ul. Skierniewicka 10 a w dniu 30 grudnia 2009 r. w punkcie: 1. Naruszenie art.29 ust.2 ustawy oraz zasady neutralności technologicznej poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 2. Naruszenie art.45 prawa zamówień publicznych poprzez zawyżenie przez Zamawiającego kwoty wadium. III. Unieważnia postępowanie w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr OS.0303/5/09 Budowa sieci bezprzewodowej, usługa dostępu do Internetu, dostawa sprzętu komputerowego, serwis sieci i sprzętu w ramach projektu: „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu- Internet dla mieszkańców Gminy Dobre” U z a s a d n i e n i e Protestujący: PTK Centertel Sp. z o.o. 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10 a wniósł w dniu 30 grudnia 2009 r. protest na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego polegającego na „budowie sieci bezprzewodowej, usłudze dostępu do Internetu, dostawie sprzętu komputerowego, serwisowi sieci i sprzętu w ramach projektu ”Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu serwisowi-Internet dla mieszkańców gminy Dobre”. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów protestu stwierdzić należy, iż słuszne są uwagi protestującego odnośnie nieścisłości sformułowania zawartego w rozdziale IV pkt 2 SIWZ , jak również co do niewłaściwego opisu spełnienia warunków, nie odnoszącego się w pełni do opisu przedmiotowego zamówienia. Wolą Zamawiającego jest by każdy ze składających oferty spełnił łącznie wszystkie warunki przewidziane w rozdziale IV pkt 2 a podpunkty i-iv. Podobnie sposób dokonania oceny warunków nie jest w pełni zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu, gdyż Zamawiający żąda realizacji sieci bezprzewodowej składającej z jednej stacji bazowej i jednocześnie wcześniejszego wykonania zamówienia w technologii WiMAX lub LMDS składającego się z dwóch stacji bazowych. Brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału dotyczy również rozdziału IV pkt 2 lit d) SIWZ, gdzie zobowiązano wykonawcę do dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia lub przedstawią zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia: tj. osobami, które posiadają kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia. Kolejny zarzut dotyczy bezpodstawnego w ocenie składającego protest żądania dokumentów potwierdzających spełnienie statusu autoryzowanego partnera producentów stacji bazowych oraz autoryzowanego partnera producentów stacji przekaźników. Zgodnie z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogą być składane ( Dz. U. Nr 226, poz.1817 z późn. zm.) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że w przedmiotowej sytuacji będzie miał zastosowanie §1 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form ich składania( Dz. U. Nr 87,poz.605 z późn. zm.) przewidujący zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Katalogu tego zamawiający nie może rozszerzyć, dlatego też brak jest podstaw do żądania od wykonawcy dokumentów zaświadczających posiadanie statusu autoryzowanego partnera stacji bazowego oraz autoryzowanego partnera stacji przekaźników. Kolejny zarzut dotyczy naruszenia przez zamawiającego art.36 ust.4 Prawa zamówień publicznych poprzez nakazanie wykonawcy wskazania szacunkowej wartości robót, jakie będą wykonywać podwykonawcy, podczas gdy przepis dopuszcza jedynie żądanie wskazania części robót, jaka realizowana będzie przez podwykonawców. Także w tym zakresie argumenty podnoszone przez PTK Centertel Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie są zasadne, przepis art.36 ust.4 adresowany wyłącznie do zamawiającego winien być interpretowany ściśle i nie może być jako taki podstawą do żądania innych informacji w tym dotyczących wskazania wartości robót wykonywanych przez Wykonawców. Ostatni ze zawartych w treści protestu zarzutów dotyczył zawyżenia przez zamawiającego kwoty wadium, wedle składającego protest winno ono wynosić, zgodnie z art.45 Prawa zamówień publicznych 3% wartości zamówienia, tj. maksymalnie kwotę 23.906,48 zł, podczas gdy zamawiający zażądał od każdego wykonawcy kwoty 40.000 zł. Zarzut ten jest niezasadny, gdyż wbrew twierdzeniu protestującego Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę przekraczająca wartość 211.000 €. Ustalona przez Zamawiającego kwota wadium w wysokości 40.000 zł nie przekracza 3% wartości zamówienia. W trakcie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający przyjął błędne ustalenie wartości zamówienia. W wyniku czego błędnie zastosował przepisy dotyczące robót budowlanych, a nie dostaw. Opis przedmiotu zamówienia musi być skonstruowany zgodnie z normą prawną zawartą w art. 29 ustawy, czyli w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zarazem w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast z drugiej strony Zamawiający w ramach przywołanych przepisów musi kierować się swoimi potrzebami i założeniami co do rezultatu, jaki ma być osiągnięty w wyniku zrealizowania danego zamówienia publicznego. Więc określenie parametrów technicznych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp nie musi być jednoznaczne z sytuacją, w której wszystkie podmioty działające na rynku będą w stanie wykonać dane zamówienie. Potwierdzają to m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 20 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/ 204/08 oraz Zespołu Arbitrów wyrok z dnia 07 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-207/07, w którym stwierdzono cyt. „ Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt, iż wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” Jednocześnie stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2008 roku cyt. „skład orzekający zwraca uwagę na okoliczność, że przepisy nie wprowadzają obowiązku takiego formułowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania określonego zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku” . Podobne stanowisko zawierają np.: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1270/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/01614/05. Jednocześnie pragniemy wskazać na opinię Urzędu Zamówień Publicznych dostępną na stornie www.uzp.gov.pl, która w pełni potwierdza stanowisko Zamawiającego cyt. „Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym “Izba stwierdziła, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył” (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, Warszawa 2008, s. 35). Podobnie KIO w wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 „Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 3, Warszawa 2009, s. 40). „Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami” (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08, UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, Warszawa 2008, s.40).”. Neutralność technologiczna nie oznacza, że każde istniejące rozwiązanie jest dopuszczalne. Dla jej zachowania istotne jest, aby standardy, których zachowanie jest wymagane od Wykonawcy, były standardami otwartymi. Standard otwarty musi spełniać nw. wymagania: jest przyjęty i zarządzany przez niedochodową organizację, a jego rozwój odbywa się w drodze otwartego procesu podejmowania decyzji (konsensusu, większości głosów, itp.), w którym mogą uczestniczyć wszyscy zainteresowani, jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych bezpłatnie lub po kosztach sporządzenia kopii oraz możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania i używania również bezpłatnie lub po kosztach operacyjnych, wszelkie związane z nim prawa autorskie, patenty i inna własność przemysłowa są nieodwołalnie udostępnione bez opłat, nie ma żadnych ograniczeń w jego wykorzystaniu. Zamawiający na etapie tworzenia założeń projektu przeprowadził wielokryterialną analizę (przy czym koszty nie były jedynym kryterium), w wyniku której wybrał określone standardy WiMAX i LMDS – spełniające, ww. przesłanki. Tym samym wniosek o dofinansowanie przedmiotowego projektu zawierał wskazanie określonych, ale otwartych standardów i został oceniony pozytywnie przez Władzę Wdrażającą Programy Europejskie, co oznacza, że jest to zgodne z wytycznymi Działania 8.3 PO IG. Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie z uwagi na to, że jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 40 ust.3 Zamawiający jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, Zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W związku z tym iż Zamawiający nie dokonał ogłoszenia w/w ogłoszenia, postępowanie dotknięte wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Stosownie bowiem do art. 146 ust.1 pkt.1 umowa jest nieważna jeżeli ogłoszenie o zamówieniu którego wartość przekracza kwoty określone art. 11 ust.8 jest nieważne jeżeli nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W trakcie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający przyjął błędne ustalenie wartości zamówienia. W wyniku czego błędnie zastosował przepisy dotyczące robót budowlanych, a nie dostaw. Z uwagi na powyższe należało orzec jak na wstępie. P O U C Z E N I E Zgodnie z art. 184 ust.1 i 2 Prawa zamówień publicznych od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego przysługuje odwołanie. Odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia doręczenia niniejszego rozstrzygnięcia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Otrzymują: 1. PTK Centertel Sp. z o.o. 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10 a 2. a/a
Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust.2 ustawy oraz zasad neutralności technologicznej poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniając uczciwą konkurencję, to w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Protestującego, iż przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia, co zdaniem Protestującego miałoby naruszać art. 29 ust. 2 ustawy. Zamawiający, żąda wykonania projektu sieci radiowej w technologii WiMAX lub LMDS, która zapewni podłączenie do Internetu stu dwudziestu beneficjentów końcowych, jednak w żadnym razie takie żądanie nie narusza zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w ustawie.
